疑难案件请示及报请内审，是中国法院的传统做法。

一个是它们立刻产生的、被刻意追求的、实际的后果，一个是对于我们坚持认为具有更为一般的和长期的利益的价值所产生的、也许是非意图的或我们不喜欢的影响【 7】。但是，考察美国司法能动主义的历史，基本上就是联邦最高法院的历史，也就基本上是美国的宪政史。

伊利认为政治过程有时会出现堵塞与停滞，政治内部人有时也会封锁政治过程从而排斥外部人的参与和竞争。所谓反多数主义难题是指由非民选的，法官依据个人的宪法信念和观点否决民选的政治部门通过的法律和做出的行为，这本身不符合现代社会所标榜的民主治理，因此算是一个难题。在如此情形下，司法审查不但不是反多数的，甚至还是让政治过程回归多数人治理的前提条件【 8】。侯淑雯：司法衡平艺术与司法能动主义，载《法学研究》，2007年第1期等。中国的政治体制决定了中国的最高法院不可能享有司法审查权，而且其在政府部门中宪政地位较低。

政治是力量对比的决断性的领域，不是靠科学运思、法官中立这样的技术性设置能够妥当处置，正如波斯纳指出的，政治争议的解决只可能是力量，或是其文明化的替代品之一，比方说投票，包括在缺乏宪法文本指导因此自身政治偏好有可能决定其如何投票的案件中法官的投票【14】。本文描述性、尝试性的研究所得出的初步结论显示，以陕西陇县能动主义八四司法模式为代表的中国式司法能动主义，较之于美国的司法能动主义，在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上所具有的独特性。出于对全面的追求，几乎每个主题都可以从政治、经济、文化、社会等方面予以阐述，都可以是正面论证、反面反证、侧面补证的结合，而在方法上，也可以随着角度的变换不断从方法库中随意取舍。

知识积累 改革开放以来，我国公法领域的研究在前辈学者的努力和带领下，从近乎废墟处起步，依时代需求不断突破禁锢、拓展视野，不仅在知识积累方面取得巨大进展，也为国家法治和人权事业的进步发挥了重要的促进作用。公法与政治接近，首先使各国公法制度与实践差别大于相通。在这个前提下，有意义的研究恰恰是每个研究者都从自己明确给定的前提出发，严格遵从理性和逻辑的要求，来观察并分析我们所接收的信息，提出问题解决问题。由于只有方法而没有方法论，没有对方法运用之前提假设、适用范围、功能指向的界定与反思，这些方法大多只是写作（而非研究）的权宜之计。

因为主题本就不是从公法学术自身逻辑出发形成的，从问题到方法再到理论的形成过程也就没有必要。因此，每种方法都有其特定的理论预设前提，特定的逻辑要求、适用范围和运用规则等等。

确实，古人有盲人摸象的寓言，警示我们不能以偏概全、片面看问题。然而，主题产生不出理论，只能是理论的载体。具体深入地思考它们对于我国公法制度安排的影响，应该是具有时代意义的课题。提出观点并算不上什么学术贡献，就如保罗·约翰逊所怀疑的，在街上随便找十来个人，他们对道德和政治问题所提出的观点，很可能与同一个层面的知识分子至少一样合乎情理（［美］保罗·约翰逊：《知识分子》，杨正润等译，江苏人民出版社2000年版，第469页）。

然而，时至今日，公法研究在研究主题广泛拓展、研究方法多样采用、研究材料不断更新、研究主体和成果文献的数据都呈现爆发式增长的繁荣表象之下，却难以见到作为学术繁荣标识的学术流派竞争。时代性所侧重的是公法研究要注重历史、立足当下、面向未来。一是依循、回应主流政治语汇或者官方意识形态口号的调整、更新，如程燎原教授针对改革开放以后法治理论史的研究所揭示的 （程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版），亦如黄文艺教授在关于公法研究的概念清理中所列举的 （黄文艺： 《公法研究中的概念清理和重整》本期笔谈稿）。然而，就整体情况来说，这些方法的运用多是不完整的。

而自90年代末开始，侧重点则转变为运用别国公法原理和制度来证成或解决中国公法问题。三十多年来公法研究主题涉及广泛，也不乏从中国公法发展的理论和历史逻辑出发进行拓展的努力，但整体观之，研究主题的拓展主要有两条显著的线索。

在一国内部，由于政治力量对比关系存在着连续性，从价值诉求到公法原理的形成、制度的落实，所受到的影响因素也相对更为稳定，即使发生变化或者跃迁，其脉络也相对清晰可辨，因而公法研究对自身历史的关注度本应该强于对他国或地区比较公法的关注度。市场经济体制建设进行了多年，受公法发展相对滞后的影响，目前的边际效应正显现出递减趋势。

同样，个体性、民族性、时代性也不是对公法研究的高要求，它不过是提醒我们回到学术研究的本来规律而已。引介、移植西方概念、理论所形成的公法主题，则有两种情况：一种是主题所涉及的问题是中国的，引用和移植不过是为了引证中国问题的解决。早些时候以美国为主，近年来又掀起 德国潮。个体性并非重述学术研究是个体化作业的事实，而是强调不跟风、不盲从、不求全面。在这里，论证通常是次要的，重要的是观点。我们所生活其中的世界，我们逐渐形成的生活习惯、交往范围，每天的所见、所闻、所感，所有这些都界定了我们，也构成了我们进一步认识、思想的局限。

相较于上世纪80年代初以阶级分析方法为主流的情况，现在的公法研究可谓方法众多，规范分析、社会分析、经济分析、价值分析、历史分析、比较分析、语义分析、心理分析等等，都被广泛地运用在不同主题、不同作品甚至同一主题、同一作品里。以上两类拓展研究主题的线索，如果缺乏从我国公法发展的理论和历史逻辑出发的自觉，就很容易形成学术主题、讨论、观点、方法、材料等都越来越多但总是不能体系化、理论化、流派化的繁荣假象。

如前所述，公法制度方面的比较研究和公法学术的引介、借鉴并非完全没有意义，但是需要注意常常被忽略了的制度的背景性因素和制度演进的偶然性因素，以及公法学术的个体性因素。出处:法学研究 2012年第4期 进入专题： 公法研究 。

所不同的是，通过对制度史、实践史、学术史的梳理，学者更容易从历史发展的脉络中窥测到可能存在的逻辑，从而在一定程度上超越自己正进行思考的那个时点，按照所观测到的可能逻辑解释当下的状况，提出常人所忽略的问题，为未来发展方向提出预测或引导。另一种是主题所涉及的问题本就是西方的，甚至只有主题没有问题。

这些实践方面的变化有不少已从特定角度向纸上的公法规范和传统公法理论提出挑战。就学术研究而言，汤因比的说法完全适用，从中可以提取出研究者三种必要的意识。学术交流不能总是观点打架，而应该像一个自由市场，每个参与者通过交流获取自己需要的，提供别人需要的。由市场经济运行带来的公民权利意识的增强、社会力量对比关系的微观变化、贫富分化及由此导致的社会矛盾增多等，客观上要求公法制度快步发展。

虽然于逻辑而论，依循、回应主流政治语汇的调整、更新而拓展主题与从公法发展的理论和历史逻辑出发拓展主题，可以在某些时点上相互契合而并行不悖，但这种契合必定是偶然的，无论如何都不可能从前者导出后者。随着学术文化交流的加深，西方公法学者及其著作越来越为我国公法学界熟悉，他们所研究的问题、所用的概念、所阐述的理论也不断进入我国的公法领域。

那些在全人类思想史上都引起重大关注和共鸣的思想者，不过是因为他所提出并思考的问题碰巧具有超越他个人生活世界的共通性。就前者而言，虽然其中确有理解把握了西方原有概念、理论的脉络逻辑的情况，但多数研究不过是简单的借用，对于原有概念、理论在何种背景下用于解决何种问题并不甚了解。

公允地说，由于公法规范对象的核心在于国家与公民、公权力与私权利，公法规范几乎无异于政治规范，总是与政治同进退、共存亡，以公法的原理、制度和实践为研究对象的公法学也由此具有极高的政治敏感度，因而依循、回应主流政治语汇的更新而拓展研究主题的做法，既是可以理解的，在一定程度上也是必要并具有积极意义的出于对全面的追求，几乎每个主题都可以从政治、经济、文化、社会等方面予以阐述，都可以是正面论证、反面反证、侧面补证的结合，而在方法上，也可以随着角度的变换不断从方法库中随意取舍。

一是依循、回应主流政治语汇或者官方意识形态口号的调整、更新，如程燎原教授针对改革开放以后法治理论史的研究所揭示的 （程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版），亦如黄文艺教授在关于公法研究的概念清理中所列举的 （黄文艺： 《公法研究中的概念清理和重整》本期笔谈稿）。虽然最终结论可能连自己都觉得失之片面甚至偏激，但从公法学术整体来说，却更有意义。在一国内部，由于政治力量对比关系存在着连续性，从价值诉求到公法原理的形成、制度的落实，所受到的影响因素也相对更为稳定，即使发生变化或者跃迁，其脉络也相对清晰可辨，因而公法研究对自身历史的关注度本应该强于对他国或地区比较公法的关注度。知识积累 改革开放以来，我国公法领域的研究在前辈学者的努力和带领下，从近乎废墟处起步，依时代需求不断突破禁锢、拓展视野，不仅在知识积累方面取得巨大进展，也为国家法治和人权事业的进步发挥了重要的促进作用。

在很多著作、尤其是博士、硕士学位论文的标准结构里，也经常可以见到作者对自己所运用的诸种方法的交待。在一定程度上，追求全面是与注重主题的选择、进而注重特定主题上的观点一脉相承的。

这一点，学者与常人没什么不同。然而迄今为止，近代以来中国公法制度史、实践史、学术史的梳理主要只是法律史学者的工作，并未成为多数公法学者从事公法研究的知识基础。

特别是针对同一主题、在同一作品里运用不同方法时，实际效果可能非但不是不同方法之间的互补参照，相反是相互矛盾的拼凑缝接。就前者而言，虽然其中确有理解把握了西方原有概念、理论的脉络逻辑的情况，但多数研究不过是简单的借用，对于原有概念、理论在何种背景下用于解决何种问题并不甚了解。